虔吉商報

產品搜索

合同日常風險防范 ...
 當前位置:首頁 - 商會黨建

合同日常風險防范 ...
發布時間:2012.11.10 新聞來源: 瀏覽次數:2374
各位老鄉好:
    我是江西君實律師事務所陳建軍律師,新干人。各位老鄉在商海里都經歷過大風大浪,是商界成功人士,絕不能因為對法律知識的缺乏,而在小小的合同上吃暗虧、白上當。為此,我想非常有必要將一些合同簽訂時應當注意的事項以及一些法律上的技巧告訴大家。希望在座的各位老總在以后的生產生活中在簽訂合同時,能對商業合同有更深的了解,并引起足夠的重視,避免一些不必要的法律風險。
合同法的內容繁雜,在這里僅就與公司日常經營活動關系最密切的合同簽訂、履行過程中的風險防范問題,供各位參考。
合同有多種形式,我們強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現在以下方面:首先,它是雙方存在合同關系的重要證據,有利于保護雙方的權益;其次,避免雙方履行過程中產生爭議;再次,預防合作方對業務員的職務行為不予認可。
一、合同的簽訂過程中的風險防范
一)、簽訂前對合作對象的審查(調查):了解合作對象的基本情況,有助于在簽訂合同的時候,在供貨及付款條件上采取相應的對策,避免風險的發生。
    也就是說簽合同前要先問一問,對方是個“人”嗎? 聽起來是不是有點夸張,和你簽合同的不是人,難道是鬼嗎?可是,如果你大意,那就真的會出“鬼”的。現如今,什么都能偽造,公章、證件、營業執照,簡直可以以假亂真了。所以,你必須和一個真正的“人”簽合同,你的經濟利益才能實現,你的合同目的才能達到,如果你只跟一個“殼”簽合同,那就只有吃虧上當的份。
其實這里說的“人”,在法律上就是一個合法的民事法律主體,比如一個活生生的自然人或者是一個公司、一個單位。而“殼”,就是指不合法不適格的主體,比如:持假身份證的人、偽造證照的皮包公司,或者沒有工商年檢的公司。
如果是活生生的人,那他就該有一個合法的身份證,如果從事什么特殊工作或業務,他還應有相關的資質證件,如果他是一個企業,也就是法律上所說的“法人或其他非法人組織”,他就該有營業執照,從事特殊行業的還應該有相應的經營許可證。
如果和你簽約的是個人,那一定要記得把他的真實身份證復印一份,附在合同最后。如果和你簽約的是法人,除非你和這個單位長期有業務往來,否則,最好把營業執照復印一份,附在合同最后。別以為這個細節不重要。告訴你,如果將來有任何糾紛,需要上法院時,這份復印紙就是確定被告身份的有效依據,如果你找不到人,法院是不會給你立案了,依法維權就更無從談起了。
如果你所簽訂的合同涉及的金額比較大,或事關重要,建議你請律師到工商部門去調查一下和你簽約對方的工商信息與資信情況,花不了多少錢,卻可以去偽存真,防范皮包公司的花樣,可謂是花小錢買大保障。
(二)、合同各主要條款的審查
    我們主張,一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時,要力爭做到用詞準確,表達清楚,約定明確,避免產生歧義。對于重要的合同條款,要仔細斟酌,最好是參考一些標準文本并結合交易的實際情況進行增刪,對于重要的合同應請專業律師審查防患于未然。對合同條款的審查,不僅要審查文字的表述,還要審查條款的實質內容。
    1、規格條款:在合同的約定中,標的物的名稱、型號不能籠統。如:電視機有“彩色”與“黑白” 之分、平面電視有“純平”與“超平”之分,所以在購買彩色超平電視時就不能想當然的認為反正現在大多是彩色電視機,而推定合同標的物就是彩色電視機,怕麻煩似的漏寫“彩色”兩字,或者簡單的只寫為“平面彩色電視機”。否則,就會被別有用心的人鉆了空子,導致爭議的發生。對于多規格產品尤其要注意。我們在與客戶協商的時候,要對各型號產品的具體規格做出說明,同時詳細了解客戶的需要。避免供需之間出現差錯。
    2、質量標準條款:--------   約定應明確
    在合同糾紛中,因為質量問題發生的爭議占很大的比例,所以對質量條款的約定絕對不能粗心大意。一旦發生質量爭議,就需要一個客觀標準進行衡量來確定責任。按照合同法的有關規定:“質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”所以為防止爭議發生,建議在合同中要約定一個質量的檢驗標準。此外,對產品質量的異議必須要有時間與條件的限制。為此在合同中雙方還應就承擔質量責任的時間和期限作出明確的規定。只要在規定的時間和期限內發生的質量問題,就有權利要求對方承擔責任;超過這一限度,就不再承擔質量責任。
    3、包裝條款。
    標的物需要包裝時,應明確其包裝標準,包括外包裝的材質、內包裝或者填充物保護的說明,以及對防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等,如果采用國家標準或行業標準的,應該寫明該標準的名稱、代號或編號。同時還要確定包裝費用的承擔方式。對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。
    4、交付方式條款(送貨條款):
如果貨物送往本地,應當明確約定送貨地點,這關系到糾紛處理時法院的管轄;如果貨物送往外地,則盡量不要寫明,而應爭取約定由本地法院管轄。此外,合同中應列明收貨方的經辦人的姓名。這樣做的目的是防止經辦人離開后,對方不承認收貨的事實,給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業人員的變動較為頻繁,當對方更換新的經辦人時,應當要求對方提供授權委托書。
    5、付款條款:
    應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處:
    A、甲方收到貨物后付款;應更正為“甲方收到貨物后10日內付款。”
    B:檢驗合格后付款;應更正為“檢驗合格后____日內付款”。
    6、違約責任條款:
    違約責任條款應當明確,避免模糊的規定,如依法承當違約責任等。給具體操作帶來不必要的麻煩。
    7、爭議處理條款
   (1)約定訴訟管轄地,在我們國家受傳統的地方保護主義的影響,法院在審理案件的過程中往往有意無意的受到影響,可以在審理過程中出現傾向于某一方的情況時有發生,必須爭取在我方所在地法院起訴。這就是平時說的打官司的第一步就是先打管轄權的意思。在簽訂合同時,雙方一般比較友好,比較容易達成一致意見,如果事先確定了管轄法院,就不必在事后因管轄問題發生爭執而耗費大量的時間和精力了。所以訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第25條約定,只有以下五個地方的法院可供當事人協議管轄:原告所在地;被告所在地;合同簽訂地;合同履行地;標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。
約定管轄常見的錯誤有:
a、表述不清楚,容易產生岐義,如:“如果發生爭議,可由雙方各所在地法院管轄”;
b、約定由上述五個地方以外的法院管轄;
c、約定違反了級別管轄的規定,如普通案件約定由某地中級人民法院管轄;
d、約定違反了專屬管轄的規定。
    (2)如果選擇了“仲裁”方式來解決爭議時,仲裁機構名稱要寫具體明確。
   (三)、擔保合同:為了防范風險,在與合作方簽訂合同的時候,應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保合同應注意以下幾個問題
    1、擔保合同的當事人:擔保人不一定是本合同的一方當事人,在保證擔保合同中,擔保人只能是本合同以外的第三人。
    2、哪些財產可以用于提供擔保?
    依照《擔保法》第三十七條規定,下列財產不得抵押:一、土地所有權;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,(擔保法關于該款有除外規定),三、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產;五、依法被查封、扣押、監管的財產;六、依法不得抵押的其他財產。
提醒注意:我國法律對某些財產的抵押規定必須經過登記合同才能生效。(土地使用權,城市房地產,鄉(鎮)、村企業廠房等建筑物,林木,航空器,船舶,車輛,企業的設備和其他動產)
    3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人?
    國家機關,學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體,以及企業法人分支機構職能部門,不得為保證人。但是,企業法人的分支機構有法人的書面授權的,可以在授權的范圍內提供保證。
    4、定金條款:
    注意“定金”與“訂金”的區別
    定金是債的一種擔保方式,合同法規定當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。可見定金具有懲罰性,在合同法上稱為定金罰則。在實踐中不少人將定金寫成了“訂金”,而“訂金”在法律上被認定為預付款,不具有擔保功能。
    其中最高院關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋第118條規定:當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質的,當事人主張定金權利的,人民法院不予支持,此時可就真的“一字值千金”了。
    另外定金不得超過主合同標的額的百分之二十也要引起各位注意:
   《擔保法》第九十一條規定,定金不得超過主合同標的額的百分之二十
(四)注意用詞嚴謹
    不要在合同中用模棱兩可的詞句或多義詞。如“還”字可以讀為HUAN,也可讀為HAI。在理解“還欠款一萬元”時,就會導致有“歸還欠款1萬元”和“還有1萬元未歸還”這樣兩種截然不同的理解。
    很多合同在結尾中都會這樣寫:“合同在雙方簽字蓋章后生效”。但是一方如果只簽了字而沒有蓋章,那么在發生糾紛時一方就可以提出由于合同只簽了字而沒有蓋章,雙方約定合同成立的要件不全,因此合同不成立。所以合同里面的字詞句一定要綜合起來理解,用詞一定要準確。
  (五)、簽訂以后應注意保留好相關的證明資料
   1、將其復印件交由履行部門存查,保證依約履行。
   2、及時歸檔保管,以免丟失。
   3、公司應當制定合同管理制度,對合同進行規范管理。 
    (1)、在履行合同時最好有比較完整的書面往來文件,而且都必須有對方當事人的確認。如:供貨方在送貨時,應注意送貨單讓對方貨倉人員簽收并加蓋公司收貨章,如果沒有加蓋收貨章,則每月應進行結算,并讓對方公司加蓋公章或財務章確認,這樣才能確保自身的權益。否則,一旦因對方賴帳起訴到法院,由于只有送貨單,對方又否認送貨單上的收貨人是其公司員工,在沒有其他相關證據證明的情況下,則有可能會敗訴。所以在履約過程中要盡量完善手續,保留好相關的書面材料,才能把握主動。
    (2) 在實踐中,有些供貨方經常是在供貨后按月先開出發票給對方公司,讓對方做好帳后再去收款。但在把發票交付給對方公司時,往往沒有注明該發票的貨款實際還沒收到。這種情形下,如果對方公司鉆法律空子以收到的發票作為已付貨款的憑證,在供貨方舉不出相反證據證明對方公司還沒支付貨款時,就可能會輸掉官司。
 
二、合同的履行過程中的風險防范。
    合同的履行過程會有許多不能確定的因素,雙方可能會對合同進行變更;一方可能會違約;可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。
     做為產銷一體化的企業,我方在送貨的時候,必須由合同中注明的經辦人簽收貨物,或者由經對方書面授權的其他人簽收。實踐中,履行過程的風險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關證據的缺失。
    (一)、出具收據和接收收據時的注意事項:
    案例:A公司給B公司開出了發票,B公司出具了以下收具:“今收到北京A公司發票NO123456號,壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日。”請大家指出這張收據的缺陷。(遺漏的相關信息:相對應的合同;款項是否已經支付;公司的公章)。經營過程中如果對方要求先出發票并掛帳,應當讓對方出具收條,并一定要在收據中注明“以上款項未付”。這樣做,該張收具就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收具也應將有利的相關信息都包含進去。
(二)、出現糾紛時的處理方法:
    1、應本著友好協商的態度來處理問題,這樣有利于我方收集到有利的證據。一旦起了沖突和爭執,對方往往采取不合作的態度。從而使事情陷入僵局。
    2、簽訂還款協議注意事項:在協議中已應當寫明對方承認的欠款數額;還款的具體時間;回避雙方還有爭議的其他事項;約定如果首次還款期滿仍不依約還款,則視為全部到期;約定如果對方不依約付款,則由我方所在地法院管轄;協議還應加蓋欠款單位的公章。
    (三)、履行風險的防范手段
    1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時,可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權益。
    (1)、中止履行的條件:《合同法》第六十八條:有確切證據證明對方有下列情況之一的,可以中止履行:一、經營狀況嚴重惡化;二、轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;三、喪失商業信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
對于分批送貨分批付款方式,如果對方某批貨款沒有如期支付時應以充分的重視,如果繼續送貨,可能會受到更大的損失。當然,是否中止合同的履行應視具體情況而定,不能一概而論。
    (2)、解除合同的條件:《合同法》第九十四條:有下列情形之一的,當事人可以解除合同:一、因不可抗力致使不能實現合同目的;二、在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;三、當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;五、法律規定的其他情形。
    (3)解除合同后的處理方式:按現行的法律規定,其中《民法通則》第六十一條:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通,實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的,應當追繳雙方取得的財產,收歸國家、集體所有或者返還第三人。”《合同法》第五十八條:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。” 第五十九條:“當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”
    2、合同的履行過程中行使抗辯權保護自己的合法權益。
    (1)、 同時履行抗辯權
當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行,即我們通常所說的一手交錢、一手交貨,但有兩個條件,一是基于同一合同所產生的兩項債務,二是兩項債務之間要有對價關系,如上海某公司發往長沙某公司60多萬元的電腦設備,因設備包裝拆開過,長沙公司不要貨,要求退17萬元預付款。后來雙方因誰應先退貨或先退款爭執不下,產生糾紛,這里就有一個對價問題。
    (2)、 先履行抗辯權
當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。此抗辯權也是基于同一合同產生的有對價關系的兩項債務,并且先履行一方沒有履行主要義務。如果先履行一方交了設備,但沒有交說明書,后履行一方以此為由不付款,那就是違約。
    (3)、 不安抗辯權
應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以終止履行,具體情形為:第一、經營狀況嚴重惡化;第二、轉移資產、抽逃資金以逃避債務;第三、喪失商業信譽;第四、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人中止履行的,應及時通知對方。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行一方可以解除合同。
    (4)、 代位權
它是指債權人代替債務人行使債務人的到期債權。主要是為了解決三角債務問題。代位權成立的條件為:第一、債務人享有到期債權;第二、債務人怠于行使債權,對債權人造成了損害;第三、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權,如勞動報酬、退休金、人身傷害賠償等。
   (四)、尋求司法救濟時應注意訴訟時效
    1、起訴的訴訟時效。我國《民法通則》對訴訟時效作了明確規定:向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。舉例說明:在購銷合同簽訂后,若有一方延期付款或延期交貨,就應當從合同約定的履行期限屆滿之日起兩年內提出訴訟。但要特別注意的是下列訴訟時效為一年:①延付或者拒付租金的;②出售質量不合格的商品未聲明的;③寄存財物被丟失或者損毀的;4、身體受到傷害要求賠償的。如果過了訴訟時效才來主張合同權益,就會喪失勝訴權,致使原本合法的權益受損而無法得到法律的支持。
    2、申請執行時效。糾紛經過法院審理并做出判決后,在判決生效后申請執行的期限為二年,如果超過法定的期限當事人不申請執行的,法院將不再受理該執行案件。
三、合同管理的風險防范
(一)委托書明確人員、權限、時間,處理事項
(二)介紹信編號、不給空白
(三)公章使用登記,專人管理
 
    以上是我在從事律師工作過程中經常遇到的一些法律風險,在這里講出來給大家提個醒,讓大家在遇到法律問題的時候知道怎么去解決,總而言之,只有大家在擬訂、履行以及當出現合同糾紛的過程中考慮詳細些、風險意識強些,事先防患于未然,才能在激烈的商戰中搶占先機,始終立于不敗之地。
謝謝大家!
 
                         江西君實律師事務所陳建軍

                    2010年12月5日

湖南省体彩幸运赛车 王中王全鑖算眕四肖中特 (-^O^-)MG巫师梅林闯关 027期曾道人欲钱料 香港六合图库区 (★^O^★)MG罗马与荣耀_电子游戏 (-^O^-)MG丧尸来袭技巧介绍 河南快三跨度走势图 高频彩票不能买的原因 (★^O^★)MG黑豹之月_豪华版 (*^▽^*)MG船长的宝藏_豪华版 单双中特期期免费公开 真人娱乐平台注册送钱 (*^▽^*)MG赌徒_官方版 (★^O^★)MG宝石女王闯关 重庆时时彩疾风计划 (^ω^)MG大丰收爆分技巧